La pubblicità dei medicinali e dei dispositivi medici non deve “comprendere una raccomandazione di scienziati, operatori sanitari o di persone largamente note al pubblico” (art. 117 del “codice del farmaco”). Il Ministero della Salute ha sempre interpretato questo divieto in maniera estensiva, negando l’approvazione a pubblicità nelle quali fosse comunque presente un personaggio noto, indipendentemente dal fatto che questi avesse o meno un ruolo attivo nella presentazione al pubblico del prodotto. Il TAR Lazio ne ha invece progressivamente ridimensionato la portata. Una prima volta, con sentenza 12 agosto 2014, n. 8943, ha affermato che il divieto presuppone un ruolo attivo del personaggio, che si concretizzi in una funzione di accreditamento del prodotto e nel conseguente invito ad acquistarlo; con la conseguenza che il divieto non è applicabile ove sia assente una “manifestazione di preferenza, sia pure implicita, da parte del suddetto personaggio per l’utilizzo del dispositivo medico”.
Il Ministero si è adeguato a questo orientamento giurisprudenziale, ma ha interpretato estensivamente il concetto di manifestazione di preferenza implicita enunciato dal TAR. In un caso di poco successivo, ha negato l’autorizzazione alla pubblicità di un dispositivo medico che utilizzava come testimonial un famoso nuotatore, argomentando che il dispositivo era volto a combattere una patologia che si contrae soprattutto nelle piscine, e che la presenza del nuotatore faceva pensare che prima o poi il testimonial avrebbe utilizzato il prodotto, così realizzando un endorsement implicito a favore di quest’ultimo. Ancora una volta il TAR ha ribadito la propria posizione (sentenza 17 maggio 2016, n. 5859): non basta la presenza del testimonial, ed è irrilevante l’esistenza di un collegamento fra la sua professione e la funzione del prodotto; occorre una raccomandazione d’uso del prodotto, esplicita o implicita.
In conclusione: ai personaggi famosi, quelli che vivono del loro “right of publicity”, si apre un nuovo mercato, prima precluso dalle rigide posizioni assunte dal ministero della salute.
Avv. Chiara Pappalardo
categoria:NewsPubblicità e comunicazione d’impresa